论文提要：

　　恶意诉讼和虚假诉讼都是滥用诉权的行为。随着我国经济不断发展，越来越多的人为谋取不正当利益，开始滥用诉权，通过各种虚假诉讼、恶意诉讼行为侵害他人的合法利益。特别是在人民法院全面实行立案登记制后，虚假诉讼、恶意诉讼的情况呈现出多发甚至蔓延态势，挤占了有限的司法资源。2012年民诉法修正案对虚假诉讼问题做了阶段性总结，但同时也留下了立法空白需要填补。因此，准确界定恶意诉讼的法律性质并予以刑法规制，具有重要的理论价值和实践意义。理想之选是在刑法修正时设“恶意诉讼罪”以回应民事诉讼法的最新发展。目前，当务之急是规范惩治恶意诉讼犯罪的司法实践，结束同罪不同罚的混乱局面。在刑法尚未创设独立罪名的前提下，应严格遵守罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，在相对符合构成要件的几个罪名中确定适格的罪名和刑罚。全文共9750字。

　　以下正文：

　　随着人民群众法制观念的增强，诉讼作为一种维护权益、解决纠纷的方式越来越为人们所重视。但与此同时，近年来，在利益驱动下，一些当事人为谋取不正当利益，滥用诉权，以虚假诉讼、重复诉讼等恶意诉讼形式侵害他人合法权益。特别是在人民法院全面实行立案登记制后，恶意诉讼、虚假诉讼的情况呈现出多发甚至蔓延态势。原本，起诉是当事人的基本权利，应当予以充分保障。但如果诉权被滥用，不仅没有让有限的司法资源用在“刀刃”上，相反可能造成当事人乃至案外人的不必要损害，进而引发司法信任危机，损害司法权威。对于恶意诉讼，现行法律法规中没有专门性规定，仅在宪法、民法中作了原则性规定。作为对司法实践的回应，2012年修订的民诉法确立了诚实信用原则，并规定了虚假诉讼的行为表现和制裁措施。但因其规定过于原则和抽象，面对司法实践中形态多样的虚假诉讼，法律适用仍是摆在审判实务面前的一个难题。且对于何种虚假诉讼可能构成犯罪、构成犯罪的究竟如何追究刑事责任等，目前在我国现行刑法上尚找不到明确具体的定罪依据，致使学界对此问题看法不一，司法实践中的处理方式也不尽统一。

　　《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》不仅要求改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，以充分保障当事人诉权，同时要求加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度。对于恶意诉讼，鉴于目前学界对其民事规制方面论述较多，而在刑法规制上涉猎较少，故本文试从相关理论研究及行为表象入手，通过分析其刑事可罚性，进而论述在当前形势下如何以刑事司法手段有效阻却恶意诉讼，以建设诚信诉讼机制。

　　一、恶意诉讼的相关理论研究

　　（一）恶意诉讼的概念界定

　　1、恶意诉讼的渊源

　　早在我国西周时期，就有关于恶意诉讼制度的雏形——诬告制。据1975年陕西岐山县出土的一个青铜器记载的一宗诉讼显示，在西周对诬告罪成立的处以鞭打一千，施以墨刑的刑罚。而严格意义上的恶意诉讼（Malicious Prosecution）源自于英美国家的侵权行为法，它是侵权行为的一种类型，指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使他人在诉讼中遭受损失的行为。以《美国侵权行为法重述》为例，该法规定了三种恶意诉讼的类型，即恶意地提起民事诉讼、恶意刑事起诉以及滥用诉讼程序。前两种侵权行为是行为人没有诉权而提起诉讼，其目的是为追求诉讼以外的非法目的。第三种侵权行为是行为人享有诉权而行使诉权的行为不符合法律规定的目的。在大陆法系国家，法、德、日等国却将恶意诉讼界定为诉讼欺诈。如日本关于诉讼欺诈有三种观点，其折中观点认为“广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使裁判所产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有”。

　　2、恶意诉讼的概念及其分析

　　对于恶意诉讼，我国法律对此尚无专门的规定。法学界对恶意诉讼的观点也众说纷纭。杨立新教授认为，恶意诉讼就是故意以他人受到侵害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使对方遭受损失的行为；王加庚教授认为，恶意诉讼包括恶意起诉、恶意保全、恶意反诉等情形，具体是指当事人明知或应当知道其诉讼目的是不正当的，而仍然诉请保护，以致不正当诉讼发生，侵害对方合法权益的行为；汤维建教授认为，所谓恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。可见，恶意诉讼发生于民事诉讼中，其本质特征在于没有诉的利益而提起诉讼。但仔细分析，不难发现上述观点对恶意诉讼的主观目的、行为结果及侵犯的对象上差异较大。

　　在司法实务界，一般将恶意诉讼称之为虚假诉讼或欺诈诉讼，也有三种观点。第一种观点认为，恶意诉讼即虚假诉讼，是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实的方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为；第二种观点认为，恶意诉讼属于欺诈诉讼，其有广义和狭义之分。广义的欺诈诉讼是指所有违反诚实信用原则的诉讼行为，包括隐瞒证据等不作为行为和作虚假陈述的辨论行为等。狭义的欺诈诉讼行为，仅指行为人将被害人作为被告而向法院提起虚假诉讼，意图通过法院的错误裁判，使被害人交付财产或者借助强制执行以获取被害人财产的行为；第三种观点认为，恶意诉讼是指当事人通过伪造证据等方式,滥用诉权恶意提起诉讼,利用人民法院的审判权和执行权来追求其不法目的、损害对方当事人利益或危害社会秩序的行为。笔者认为，上述三种观点各有其片面性。第一种观点仅限于民事诉讼中无诉权的恶意行为；第二种观点从广义和狭义方面对恶意行为进行了分析，但却限定在财产侵权一个方面；第三种观点没有分清当事人是否有诉权和无诉权，也仅限于提起诉讼的原告。

　　综上，笔者将恶意诉讼定义为：民事诉讼当事人无事实根据滥用诉权恶意提起诉讼，或者在诉讼中滥用权利，以期给他人造成某种损害后果的行为。

　　（二）恶意诉讼与虚假诉讼的联系

　　1、虚假诉讼的概念

　　在2012年民诉法修改之前，虚假诉讼还只是作为一种实务界广为关注的法律现象而存在，理论界和实务界对此没有形成一个统一的概念界定，且常常与恶意诉讼、滥用诉权、诉讼欺诈等概念混用。随着民诉法修正案的出台，有关虚假诉讼概念的争议暂时得到休止。分析其第112条、第113条的规定，可以看出虚假诉讼中各方当事人是恶意串通的，也就是说被害人都不在当事人之列。既然诉讼各方是恶意串通的，他们的争议就是虚构的，不仅仅基础的实体的民事法律关系不存在，就连他们的争议本身也是虚假的。因此，虚假诉讼应是指形式上的诉讼双方当事人恶意串通，虚构实际并不存在的民事纠纷，通过诉讼、仲裁和调解等方式，意图借助法院的审判权或执行权，侵害他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务之行为。

　　2、恶意诉讼与虚假诉讼的联系

　　一般来说，恶意诉讼是一个一般性的侵权行为概念，侧重于描述提起诉讼目的的非正当性，即无论是滥用诉权或虚假诉讼，发起诉讼的人都存在主观上的恶意。而从民诉法修正案规定看，在虚假诉讼中，虚构法律关系和事实是虚假诉讼典型的手段，主观上也表现为恶意。因此，从此种意义上说，恶意诉讼包括虚假诉讼。

　　从行为所针对的对象看，恶意诉讼有广义与狭义之分。广义上，恶意诉讼当事人所针对的不限于对方当事人，还包括当事人恶意串通针对第三人。而狭义上的恶意诉讼，仅指行为人为追求不正当利益或非法目的，通过捏造事实或理由，滥用诉权恶意提起诉讼，以期通过诉讼侵害对方当事人合法权益的行为。简而言之，广义上的恶意诉讼应包括虚假诉讼与狭义上的恶意诉讼。

　　二、恶意诉讼的识别

　　（一）恶意诉讼与虚假诉讼的一般识别

　　关于恶意诉讼（仅指狭义的恶意诉讼）与虚假诉讼的识别，笔者认为可从以下五个方面分析：一是虚假诉讼的参与主体为双方当事人，恶意诉讼的主体通常仅为一方当事人；二是虚假诉讼具有合谋性和非对抗性，是当事人双方恶意串通，欺骗法院和法官，获取非法利益，当事人之间不具有对抗性，即便有，也是“虚假”对抗，以达到迷惑法院和法官的目的。如当事人之间或为亲属关系、或为关联企业；而恶意诉讼一般是单方的恶意行为，不存在双方合谋的情形，因而仍具有对抗性；三是侵害的对象不同。虚假诉讼侵害的是第三人的合法权益。当事人通过虚构法律关系、捏造案件事实等行为使得侵害第三人权益的目的极具隐蔽性，一般情况下法官难以察觉；而恶意诉讼侵害的对象通常仅限于诉讼相对方，而非第三人；四是虚假诉讼的原、被告之间不存在真实的民事法律关系，而恶意诉讼当事人之间可以存在真实的民事法律关系；五是虚假诉讼在程序上具有简便性，行为人出于及时、安全地取得特定诉讼结果，以及降低法官查伪甄别的概率，都会充分利用调解制度和证据自认规则，尽量简化程序。所以，选择简易和速裁程序多，调解方式结案多，基本上不存在反诉、上诉情形；而恶意诉讼因双方不具有通谋性，一般以判决方式结案。

　　（二）恶意诉讼与虚假诉讼的具体表现

　　 1、恶意诉讼的行为表象

　　在狭义的恶意诉讼中，提起诉讼无非是行为人出于泄忿报复、诋毁对手、企图借以成名、借机骗取钱财等动机，恶意利用法律漏洞或对方当事人疏漏，滥用诉权，违反法律、契约和公序良俗，从而制造有利于自己的诉讼状态。总体归纳起来，恶意诉讼主要表现在以下几个方面：第一，诉讼欺诈。原告在捏造事实和伪造证据的基础上提起诉讼，期望通过胜诉侵害当事人合法权益。如在一起民间借贷纠纷案中，原告王某在起诉时故意隐瞒被告赵某的真实情况，提供虚假的地址和联系方式，并让被冒充的被告授权委托律师参加案件调解，骗取了法院调解书。案件进入执行后被告赵某称不知诉讼之事，也未出具授权委托书，才使真相得到揭露；第二，诉讼多余。原告没有任何事实或法律的依据就向被告提起诉讼，明知败诉的风险极大，只是期望通过诉讼造成被告的诉累和名誉损伤，或是借助社会舆论，通过对公众人物、知名企业提起诉讼以提高自身知名度；第三，诉讼重复。在法院作出生效裁判后，原告仍以同一诉讼标的向同一当事人提起诉讼；第四，诉讼拖延。如当事人为了拖延诉讼进程人为设置阻碍，或为增加相对方的诉讼成本，滥用管辖异议权、滥用上诉权、滥用申请再审权等；第五，诉讼突袭。如当事人在诉讼中临时变更诉请或在庭审中举出新的证据向另一方突然发难，致使对方因丧失防御而在诉讼中处于劣势等等；第六，诉讼不当。如以不正当手段骗取管辖、以不正当理由获得财产保全、恶意轻率地请求回避等等。

　　2、虚假诉讼存在的领域及常见类型

　　从容易发生的领域来看，虚假诉讼主要集中在民间借贷、财产分割、企业破产和改制、房屋拆迁等领域。具体的案件类型包括：民间借贷案件；涉及夫妻共同债务的离婚及财产纠纷案件；以设立工程项目部的建筑施工企业为被告的借贷、买卖、租赁等财产纠纷案件；存在法律或政策限制的房地产权属纠纷案件；以资不抵债的企业或其他组织、自然人为被告的劳务、财产纠纷案件；以改制中的国有企业、集体企业为被告的财产纠纷案件；涉及拆迁安置补偿的分家析产、继承、房屋买卖合同纠纷案件；保险合同纠纷案件；涉及驰名商标认定的案件；存在执行异议的执行案件。这些案件类型有一个共同特点，即被告同案外第三人具有一定经济上的对立关系，是真正的利害关系人，而原、被告双方通过骗取法院判决的方式，间接侵害案外第三人的经济利益。

　　在上述案件类型中间，最为普遍的是因涉及离婚财产分割导致的以民间借贷纠纷为由提起的虚假诉讼案件。因为民间借贷案件中主要的证据就是借条或者欠条，行为人最易于伪造。因此人们一旦遇到离婚诉讼或者遭遇离婚可能时，为在婚姻关系解除时分得更多的财产，往往首选与亲戚朋友进行通谋以民间借贷为由进行虚假诉讼。如王某在与李某离婚诉讼前，双方均有数起被他人要求履行还款义务的民事案件，后经查实均为虚假诉讼案件。其次较为普遍的是涉及房产拆迁安置的诉讼。拆迁户为了实现家庭利益的最大化，通过向法院提起诉讼，进行虚假确权、虚假析产，达到增加房产安置面积或者多得货币安置款的目的。此外，近年来，在建筑施工领域也出现了虚假诉讼案件。如存在挂靠关系的项目部经理或者其他管理人员为了获得不当利益，在以承包商的名义对外进行市场交易时与他人串通，虚构工程材料款或者农民工工资报酬等虚假债务关系，意图利用表见代理制度损害承包商利益的虚假诉讼。

　　三、恶意诉讼的刑事可罚性

　　（一）恶意诉讼的社会危害性

　　首先，从犯罪客体角度看，行为人以人民法院的审判权和执行权作为为自己谋利的工具，不仅严重妨害了司法机关的正常活动，破坏了法院的正常的审判程序，还侵犯了公私财产所有权和其他权益。与诬告陷害罪、伪证罪、诈骗罪、妨害作证罪、帮助伪造证据罪等罪相比，虽然在某些特征上产生竟合，但其比任何一罪都具有更加严重的社会危害性。其次，从犯罪手段上看，恶意诉讼在提起诉讼前或诉讼中一般都要伪造证据、通谋，或者在诉讼中作虚假陈述和自认，因而带有很强的欺骗性和隐蔽性，既容易造成人民法院的错误判决，又往往使受害人（特别是第三人）难以反驳。一旦依据错误的裁判文书予以了强制执行，即使通过审判监督程序加以纠正，其执行回转不一定能够追回受害人的全部损失，严重地损害了司法的权威性，浪费了司法资源。第三，有些恶意诉讼行为虽然不是为了得到财物，但仍然会给行为相对人造成巨大财产损失和精神损害。因此，恶意诉讼的社会危害性是不容忽视的，对于其情节严重的，应该从刑法上对其做出否定评价，使之犯罪化。在这里，鉴于上述提及的狭义恶意诉讼中的后五种情形一般不具有刑事可惩罚性，故对于刑事制裁的恶意诉讼范围，笔者认为，应限于虚假诉讼和狭义恶意诉讼中的诉讼欺诈行为（为论述方便，下文未作特别说明的恶意诉讼限于此范围内）。

　　（二）恶意诉讼刑事评价的必要性

　　1、司法审判的迫切需要

　　要阻却恶意诉讼（含虚假诉讼，下同），不仅要从民事诉讼的制度设计上堵塞漏洞，也要对其情节严重的情形施以刑事制裁，这一点已逐渐形成共识。但截至目前，在现行刑法上并没有专门规定，也没有统一的司法解释。于是各地在治理虚假诉讼和恶意诉讼方面出现了不同的做法，有罚款和司法拘留的，有仅仅通过诉讼费用的负担制裁的，有以诈骗罪追究刑事责任的，也有以妨害司法的某种具体罪名追究刑事责任的。有些地方法院出台了规范文件，例如浙江高院和省检察院联合制订的《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》等。但从全国范围来看，从刑事上制裁恶意诉讼仍然处于无序的局面。修订后的民诉法虽对虚假诉讼问题做了阶段性的总结，但对于何种虚假诉讼可能构成犯罪、构成犯罪的究竟如何追究刑事责任，给出了很大的待定空间。

　　2、现行刑法规制不够

　　从我国现行刑事立法来看，对恶意诉讼没有规定具体的刑事责任，《刑法》第6章第2节“妨害司法罪”中没有关于恶意诉讼犯罪的规定，其中第305条规定的伪证罪仅适用于刑事诉讼领域，仅有第307条规定的妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪能与恶意诉讼的相关行为进行对应。但也不能对当事人在民事诉讼中伪造证据的行为课以刑罚。虽然有些法院以妨害作证罪或帮助毁灭、伪造证据罪追究恶意诉讼当事人的刑事责任，但也只能针对以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证，以及帮助当事人毁灭、伪造证据的涉案人员，而无法对当事人本人伪造证据的行为加以制裁。因此，对于恶意诉讼本身的纷繁复杂而言，这种程度的刑法规制是不够的。

　　目前，我国刑法对恶意诉讼问题最正式的文件是最高人民检察院法律政策研究室于2002年10月14日发布的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）。该《答复》内容为：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任”。根据该答复精神，实质上是否定了恶意诉讼行为的刑事可罚性，它并没有将恶意诉讼行为本身认定为犯罪，而只是认定根据其方法、手段可能构成相应犯罪进行处罚。对该答复的合理性，在学界也遭受到一些质疑。因为恶意诉讼行为在民事诉讼层面较难识破，且实施成本低，相应的民事制裁措施威慑亦明显不足，当事人进行恶意诉讼行为的法律风险远远小于其可能获得的期待利益。仅仅依照现行民事法律方面的有关规定，并不足以对恶意诉讼行为进行有效规制。因此，有必要发挥刑法的最后调控手段作用。否则，民诉法的规定就变成了空文。

　　四、恶意诉讼的刑法阻却

　　（一）恶意诉讼行为的定性分析

　　目前我国刑法学界对恶意诉讼行为的定性主要有以下几种观点：

　　1．无罪论。该观点认为，因为恶意诉讼的主客观要件均不同于刑法明文规定的诈骗罪的构成要件，故根据罪刑法定原则，对这种行为不应定罪处罚。

　　2、相应犯罪论。该观点认为，恶意诉讼行为不成立诈骗罪，但如果其行为符合其他犯罪的构成要件，则以相应犯罪论处。该观点依据为最高检的《答复》，在目前的司法实践中经常被体现。

　　3、诈骗罪论。该观点认为，恶意诉讼是典型的三角诈骗，符合诈骗罪的基本特征，应按诈骗罪定罪处罚，此系目前刑法理论界通说。

　　4、新设罪名论。有观点认为，恶意诉讼符合诈骗罪的基本特征，具有侵犯他人财产权的性质，但因其同时妨害了法院的正常审判活动，是一种特殊形式的诈骗罪，因而有必要规定独立的罪名—诉讼诈骗罪；也有观点认为，对于当事人通过提供虚假证据、串通他人作伪证等手段，骗取法院的判决、裁定或仲裁机构的仲裁裁决，意图非法占有他人财产或实现其它不法利益的司法诈骗行为，以“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”来规制是比较妥当的；还有观点认为，恶意诉讼不同于普通诈骗罪，它侵犯了双重客体，明显比诈骗行为更具有社会危害性，应另立“虚假诉讼罪”予以规制，且归于刑法妨碍司法罪中为宜。此观点为《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》采纳。

　　上述第一种观点，已为多数学者否定，没有得到广泛认同，本文不再赘述其理由；关于第二种观点，笔者认为，虽然有其局限性，但亦是对于目前在司法实践中发生的恶意诉讼行为予以刑事制裁的无可耐何之举；对于后三个观点，争议主要集中在是构成诈骗罪抑或是新设罪名予以规制问题上。笔者认为，将恶意诉讼定性为诈骗罪不符合该类犯罪的构成要件：其一，从犯罪客体来看，后者的犯罪客体是单一客体，即公私财产所有权，而前者犯罪客体是复杂客体，即公私财产所有权和法院的正常审判活动。其中法院的正常审判活动应为此类犯罪的主要客体，是构成该类犯罪的必要条件之一。至于公私财产所有权是否被侵犯，对定罪毫无影响，它仅在量刑时起一定考量作用；其二，从犯罪的客观方面来看，后者表现为虚构事实或隐瞒真相，但当事人在民事诉讼中，隐瞒真相却不可能构成犯罪。否则就容易扩大刑法的调整范围，造成司法对人权保障的损害；其三，从犯罪的主观方面来看，后者必须是以非法占有公私财物为目的，但前者犯罪的目的是多方面的，除了非法取财的目的外，还有利用诉讼诋毁他人的名誉或是从经济上拖垮诉讼相对人，或是规避政策、拒不执行法律文书等目的。虽同样可以造成非常严重的后果，但却不具备诈骗罪的主观要件，以诈骗罪评定有以偏概全之嫌；其四，将其定性为诈骗罪不符合该类犯罪的既遂标准。恶意诉讼犯罪所侵犯客体的重要性和危害行为的特殊性决定该类犯罪应为行为犯。至于是否造成了危害结果，在所不问。因此，从这个角度分析，难以将该类行为定性为诈骗罪，因为诈骗罪是结果犯。

　　（二）恶意诉讼的刑法适用建议

　　1、现有立法条件下，为惩治恶意诉讼行为，应严格遵守罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，以确定合适的罪名和法条。如果符合现行刑法和《答复》规定的，应严格依照刑法和《答复》处理。同时，对此类案件是否构成犯罪和构成何种犯罪存在疑问时，要做有利于被告的处理，即不符合刑法规定的应一律不按犯罪处理。如对于民事诉讼中仅当事人一方自己伪造证据，且没有与对方当事人恶意串通的情形，虽然根据民诉法第111条第一款第（一）项的规定，构成犯罪应依法追究刑事责任，但由于现行刑法尚无明文规定，故只能按无罪处理。

　　2、在刑法尚未创设独立罪名的前提下，只能在相对符合构成要件的几个罪名中确定适格的罪名和刑罚：对于为了提起恶意诉讼，或者在恶意诉讼过程中，指使他人提供虚假的物证、书证、陈述、证言、鉴定结论等伪证，或者受指使参与伪造证据的，分别按照刑法第307条妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪处理。需要特别说明的是，恶意诉讼一般来说必然伪造证据，并且当事人往往是合意共同伪造，也就是当事人不仅自己伪造，还帮助其他当事人伪造。所以依据刑法307条第2款规定的帮助伪造证据罪追究刑事责任，能对普遍的恶意诉讼追究刑事责任。当然，在恶意诉讼中，当事人有可能还会触犯刑法的其他规定，可以根据刑法理论择一重罪惩处。

　　3、在虚构事实、伪造证据过程中，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章的，或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的，或者伪造、变造居民身份证的，按照刑法第280条定罪处罚。

　　4、为逃避人民法院生效裁判文书的执行，进行恶意诉讼，套取、转移财产的，按照刑法第313条拒不执行判决、裁定罪处理。

　　5、公司、企业或者其他单位的人员利用职务便利，进行恶意诉讼，侵吞本单位财产的，按照刑法第271条职务侵占罪处理。

　　6、国家工作人员利用职务便利，进行恶意诉讼，侵吞公款的，或者国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务便利，进行恶意诉讼，侵吞本单位财产的，按照刑法第382条、第383条贪污罪处理。

　　五、结语：草案增设虚假诉讼罪为理想之选

　　上述对恶意诉讼的刑法适用建议，应该说只是一种经过权衡得出的相对合理的对策性的阻却方式，但毕竟是不全面。针对日益猖獗的恶意诉讼行为，增设新的罪名符合我国的国情。可喜的是，草案在一审稿增设独立的虚假诉讼罪的基础上，经汲取各方意见形成二审稿,目前已向社会公开征求意见。草案规定在刑法第307条后增加一条，作为第307条之一：“以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。“有前款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前两款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”应当说，二审稿的规定更加符合刑法条文制定的严谨性和科学性，不仅删去了一审稿中“为谋取不正当利益”这一主观构成要件的规定，同时对原第二款“有前款行为,侵占他人财产或者逃避合法债务的,依照本法第266条的规定从重处罚”予以修正，厘清了虚假诉讼罪与诈骗罪的界限。

　　尽管如此,笔者认为，草案（二审稿）的上述规定仍然存在可以讨论与值得改进之处。首先,在罪名设置上，建议将虚假诉讼罪改为“恶意诉讼罪”，因为从虚假诉讼罪字面范围上看，其未能涵盖恶意诉讼中的诉讼欺诈行为；第二，草案没有对虚假诉讼罪构成要件行为予以类型化和特定化,使得虚假诉讼罪的构成要件描述过于概括抽象,不符合罪刑法定原则；第三，草案对于“严重妨害司法秩序”的严重情形未作出规定，缺乏可操作性。建议进一步完善或在修正案通过后及时以司法解释形式予以完善。

　　毫无疑问,如果刑法修正案(九)最终得到通过, 不仅能填补我国刑事立法对此行为规制的空白，且和民事立法有机联系，必将成为遏制恶意诉讼的重要法律武器。