论文提要：我国民事诉讼法中关于司法鉴定制度的规定很少且可操作性差，而法院对鉴定结论的随意取舍更加严重影响了司法公正的实现，我们在现有的鉴定制度条件下，应正确认识鉴定结论的证据地位和当事人在鉴定阶段的诉讼权利，从程序方面保证鉴定结论的公正性，充分运用司法鉴定的手段，审查判断证据，及时查明争议事实，正确发挥司法鉴定结论的证据作用。

　　以下正文：

　　在民事诉讼证据中，鉴定结论是一种重要的证据种类，并且必须查证属实，才能作为认定事实的根据。在民事诉讼活动中，法官委托鉴定和对鉴定结论进行质证是重要的诉讼活动。对及时查明案件事实，定纷止争具有其他种类诉讼证据无法替代的作用。但是我国民事诉讼法中关于司法鉴定制度的规定很少且可操作性差，实践中人情鉴定、扯皮鉴定、多头鉴定长期困扰司法鉴定活动，而法院对鉴定结论的随意取舍更加严重影响了司法公正的实现，一方面，我国鉴定制度不健全，另一方面，有的审判人员对司法鉴定性质、鉴定结论的证据地位认识不科学、不正确，各方面因素综合作用形成了目前司法鉴定局面混乱的现象。最高人民法院“法发2001（8）号”文件要求建立审判工作与审判辅助工作分开的新机制。为确保司法公正，规范司法鉴定工作，各级法院建立了司法鉴定工作归口管理的制度并已实施。规范司法鉴定制度已经提上了工作日程，有人在呼吁应出台司法鉴定法。鉴定结论在诉讼证据中的重要性才产生了司法鉴定规范的必要性。本文主要讨论的问题是在现有的鉴定制度条件下，应正确认识鉴定结论的证据地位和当事人在鉴定阶段的诉讼权利，保障当事人在鉴定过程中应当享有的权利，从而在程序方面保证鉴定结论的公正性，充分运用司法鉴定的手段，审查判断证据，及时查明争议事实，正确发挥司法鉴定结论的证据作用。

　　一、鉴定结论的证据性质。

　　鉴定结论是鉴定人接受司法机关的委托或聘请，运用自己的专门的知识或技能，并借助一定的方法和仪器，对与案件有关的专门性问题进行分析研究作出判断性意见，是鉴定人进行认识活动的过程和结果。鉴定结论是鉴定人基于特定的物理实体、特定的人或物，并运用科学知识、方法和仪器，因而鉴定结论具有一定的科学性，但鉴定是由人完成的，是人的主观认识客观的结果，鉴定人的认识能力、认识条件对其结论的形成均有影响，鉴定结论的得出并不必然与客观事实一致，因而不一定是科学的。鉴定结论是具有依附性的，没有其他证据事实作基础，鉴定结论不可能产生。有学者认为，鉴定结论是对物证、书证和其他证据事实进行审查、核实所作的科学判断结论，鉴定的实质就是审查、判断证据。也有学者认为，鉴定结论是对物证、书证、和其他证据事实及载体的创造性再认识，是对认识的原证据事实的某种突破，因此，民事诉讼法规定鉴定结论须经过查证属实才能作为确定事实的证据，是符合人类主观认识客观规律的。

　　有人认为，鉴定结论除具有一般的证据特征外，还具有其本身特殊的功能：一是转化证据的功能。其他证据通过鉴定转化为鉴定结论，使当事人提供的普通证据，由法官委托鉴定，从而变成定案的关键性证据。二是印证证据。认为鉴定结论产生的特殊性，使法官在审查判断证据时，往往认为鉴定结论优于其他证据，将鉴定结论作为判断其他证据真伪的标准。

　　二、当事人在鉴定过程中的权利保障。

　　（一）司法鉴定的启动与当事人的举证责任之间的关系。

　　在大陆法系国家司法鉴定的启动权一般由法官享有，当事人虽可向法院申请鉴定，但能否得到同意由法官决定，所以当事人一般不享有鉴定启动的决定权，鉴定作为独立的证据方式主要由法官掌握，德国民事诉讼法第404条第1款规定，鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定，受诉法院可以只任命一个鉴定人，受诉法院也可以任命另一鉴定人以替代先任命的鉴定人。在德国，鉴定的启动除由法院依职权启动外，还可以因当事人向法院提出鉴定申请并经法院同意而启动。但启动的决定权只有法院掌握。

　　英美法系国家的司法鉴定启动模式与其实行的当事人主义的诉讼制度相关，法官在诉讼过程中，仅起消极的管理和指导作用，整个诉讼过程由当事人占主导地位，由当事人承担调查证据的主要责任。法官很少主动调查收集证据。对于鉴定制度，英美主要实行当事人委托鉴定制度，鉴定的启动由当事人进行，鉴定与否和鉴定事项由当事人自行决定，鉴定人由当事人聘请为当事人服务。但是，由于鉴定人由当事人选择，鉴定的片面性难以避免，而且，鉴定人从当事人处获得报酬，经济利益的联系也影响了鉴定结论的公正性，1999年英国对完全由当事人委托鉴定制度进行了改革，其中规定当事人委托鉴定必须经过法庭许可，并由法院限制当事人向他方当事人收取专家证人费用的金额。

　　在我国，民事诉讼法第64条第1款规定当事人对自己的主张有责任提供证据。第63条规定鉴定结论属于七种法定证据之一，鉴定结论应当属于当事人的举证范围，但是，民事诉讼法第64条第2款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第73条规定，人民法院认为需要鉴定的，由人民法院负责调查收集。将鉴定启动权交由人民法院行使。在司法实践中，一般认为，不论当事人是否提出鉴定申请，只要人民法院认为需要鉴定的，就可依职权委托鉴定。这与当事人的举证权是矛盾的，尤其当鉴定结论起关键性作用时，当事人对这一重要证据是否产生、何时产生、如何产生都无权过问，当事人的举证权利没有法律的保障。以致于产生了多头鉴定、重复鉴定的现象，既浪费了有限的司法资源，又产生了司法腐败。《证据规定》改变了1992年在适用民事诉讼法若干问题的意见中将鉴定权与当事人举证权分离的规定，第15条明确了法院依职权收集证据的范围，排除了法院可依职权主动启动鉴定程序，从第25条、26条、28条的规定可以看出，鉴定结论属于当事人的举证范围，鉴定可以由申请人向法院在举证期限内提出，是否启动鉴定，由人民法院决定。当事人也可以自行委托鉴定，鉴定结论可以作为证据材料提交，但对方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，由人民法院决定。当事人自行委托鉴定产生的鉴定结论与法院委托产生的鉴定结论在证据地位上处于平等地位。第25条第2款还规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，无正当理由不提出鉴定申请，将承担举证不能的法律后果，也就是说，如果法院在审理中认为需要鉴定的，应向当事人行使释明权，告知其应当申请鉴定及不进行鉴定的法律后果，如果当事人明确表示或以不行为（如在限期内不申请、在限期内不缴纳鉴定费或不提供鉴定材料的）表示不申请鉴定的，法院不能主动进行鉴定，而是由负有举证义务的当事人承担举证不能的后果。因此，笔者认为最高院的证据若干规定对法院行使鉴定决定权设定了条件，即必须由当事人申请为前提，当事人的申请权与法院的决定权相互制约，减少鉴定启动的随意性，制止不必要的重复鉴定的产生，保证了程序产生的正当性，也节约了诉讼成本、提高了诉讼效率。

　　（二）当事人对鉴定人回避权的行使。

　　证据若干规定第26条规定，当决定启动鉴定程序后，鉴定机构和鉴定人员的产生首先由当事人协商确定，在协商不成的情况下才由人民法院指定。若干规定施行以来，我们发现由当事人协商确定鉴定机构和鉴定人员的情形比较少，一般由法院指定。但在法院指定鉴定机构和鉴定人员，进入鉴定程序到鉴定结论的作出，对于双方当事人而言，是不公开的、神秘的，法律没有给予当事人通过正当程序参与鉴定过程，以监督鉴定结论产生的权利。但我们能够想象到当事人对事关诉讼成败的鉴定结论不关心其产生过程是不可能的。没有当事人监督与制约的鉴定过程将难以避免产生“人情鉴定”，不能体现程序的正当性。而且，我国民事诉讼法规定适用于法官回避的制度也适用于鉴定人，从审判效率上讲，对鉴定人的回避监督以及鉴定人鉴定资格的审查监督应当在鉴定人着手鉴定工作之前进行。但是，若干规定未明确当事人申请鉴定人回避的诉讼阶段，法院审查鉴定人资格也是在鉴定人提交鉴定结论之后进行，而鉴定人鉴定资格的瑕疵是鉴定结论无效的重要原因，在鉴定结论作出后，由于鉴定人资格的瑕疵导致的重新鉴定是对诉讼成本的极大浪费。笔者以为，应当赋予当事人行使回避权的机会并明确其回避权行使的时限，如果是法院指定鉴定机构和鉴定人员的，应在作出指定并且鉴定机构和鉴定人员接受鉴定委托之后的合理期限内以合法的方式通知双方当事人并告知其行使回避权及行使的期限，行使期限可以限定在法院要求鉴定人提交鉴定结论的期限到来之前。

　　（三）当事人在鉴定过程中的监督权和参与权。

　　由于我国鉴定制度目前处于一种很不完善的样态，有人认为在司法实践中，当事人没有鉴定的参与权和监督权，而没有当事人监督与参与的鉴定过程所产生的鉴定结论难以令人信服，给当事人以鉴定过程的监督权能够有效地消除单纯由司法机关决定鉴定所引起的不合理现象，司法公正的目标要求当事人应依法享有鉴定过程的参与权和监督权。鉴定是在当事人提交的证据材料的基础上进行的，鉴定结论公正产生的一个前提就是鉴定样本、检材的产生程序的正当与合法。法院应当确定鉴定材料的合法性，鉴定人进行鉴定工作时也应当先确定鉴定材料的合法性，并必须在鉴定结论中对鉴定依据的材料作出说明。为保证鉴定依据的合法性，我们应当将鉴定材料交由当事人进行充分地质证并告知其举证责任，未经质证的证据不得作为鉴定材料，告知鉴定人在鉴定过程中未经法院同意或到场，不得从任何一方当事人处收集鉴定材料，做到从程序上穷尽证据后开始进入鉴定。如在一宗借款纠纷案件中，被告下属的内设机构作为借款人在借款合同上加盖了该分支机构的印鉴。诉讼中，被告拿出该内设机构的另一枚印鉴，主张借款行为人私刻印鉴，冒用其内设机构的名义实施诈骗行为。法院未对其提供的印鉴与案件争议事实的关联性进行质证就委托鉴定，在鉴定结论产生后，被告承认该枚印鉴不是合同上的印鉴。法院委托鉴定产生的鉴定结论对确定案件争议事实并无帮助。

　　证据若干规定第25条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，如果拒不提供相关证据材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论认定的，应对该事实承担举证不能的法律后果。这是从赋予当事人举证义务的角度规定当事人不举证与鉴定结论之间的关系。规定当事人应当提交与鉴定有关的证据材料，或者说法院应当通知其提交与鉴定有关的证据材料。从当事人角度，任何一方当事人都有权提交与鉴定有关的证据材料，法院负有向其释明的义务，让当事人充分行使其参与权，如果当事人出于各种原因，消极行使其参与权，并且拒不履行其举证义务，均应承担相应的后果。若干规定仅规定在不能作出鉴定结论的情形下承担举证不能的后果是不全面的。法国民事诉讼法规定，当事人双方应将鉴定专家认为对他完成任务是必须的一切文件立即提交专家，如当事人不尽其责任，鉴定专家将此情况通知法官，法官可以命令当事人立即提交，必要时可采取强制措施，或者如有可能，准许鉴定专家不予理会，照常提出鉴定报告。这一规定值得我们借鉴。实践中，如果一方当事人持有证据，却拒绝提交，虽然其持有的证据可能影响鉴定结论产生的正确性，但不影响鉴定结论的作出，鉴定人可以依据现有的证据材料提交鉴定报告，从程序的不可逆转性原则出发，持有证据的一方不得以其掌握的证据主张鉴定结论的错误或无效。

　　（四）当事人对鉴定人的质询权。

　　鉴定结论是鉴定人的主观认识活动的结果，虽是法定证据的一种，但也是一种言词证据。证据的辩论主义要求鉴定人应当接受当事人的质询，对鉴定结论进行质证。民事诉讼证据若干规定第59条明确了鉴定人出庭接受质询的义务。但对于鉴定人出庭质证的程序、回答问题的范围、鉴定人出庭的有关费用的负担以及鉴定人无正当理由拒不出庭与鉴定结论是否采信的关系等均未有规定。由于鉴定人出庭质证的可操作性不强，鉴定人不愿出庭、法官也不积极通知鉴定人出庭。多年的司法现实，当事人对鉴定人出庭质证也是不抱希望，由于证据规定未设定鉴定人不出庭的后果，没有法律责任的义务就不能成为法律义务，因此在司法实践中，鉴定人出庭接受质询的比例仍然很低。对鉴定结论的审查判断仍主要取决于法官的立场。表现为：1，对鉴定结论的证据地位认识不足，不能有效利用鉴定办法，凭经验办案。2，盲目轻信鉴定结论，不进行审查判断，以为鉴定结论就是当然的证据。3，根据自己的理解与需要，随意取舍鉴定结论内容，不及时将鉴定结论中的明显存在的问题与鉴定人交流，争取补充鉴定或完善鉴定结论。4，不主动安排鉴定人与当事人进行交流，当事人不服鉴定结论，导致重复鉴定，提高诉讼成本，降低诉讼效率。

当事人享有要求与鉴定人质证的请求权，但如果当事人明确表示不要求鉴定人出庭质证的，鉴定人可以不出庭。如果当事人申请其出庭，法院必须通知其到庭。实践中，我们一般的做法是，在收到鉴定人提交的鉴定结论后，及时将鉴定结论副本送达各方当事人，告知其质证权，对鉴定结论的异议提交书面意见，书面征询其是否申请鉴定人出庭质证，如果至少有一方当事人表示要求鉴定人出庭的，则在确定开庭期日后及时通知鉴定人，同时将当事人的书面异议送达鉴定人，便于鉴定人做好出庭准备。

　　参考文献

　　（1）邹明理《论鉴定结论用其属性》载《证据学论坛》第三卷298页。

　　（2）江一山《司法鉴定的证据属性与效力》，载《证据学论坛》第一卷，中国检察出版社2000年版。

　　（3）江一山《司法鉴定的证据属性与效力》，载《证据学论坛》第一卷，中国检察出版社2000年版。

　　（4）参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条。

　　（5）程春华《民事证据法专论》，厦门大学出版社2001年版，第465页。